汪思敏 赵肖斌｜金融外商投资安全审查限度问题研究

近年来，我国对金融业外商投资越来越重视。我国现行《外商投资安全审查办法》将金融投资纳入了审查范围，对金融市场准入和开放起到了规范作用，但是金融投资较传统领域而言存在着隐秘性与传导性金融危机的风险。安全审查与投资促进的界限和平衡尚未得到完全解决。适当的安全审查限度有利于厘清金融外商投资与一般外商投资的区别，合理预防和控制金融风险，同时为我国对外投资提供对等保护的法律依据。金融投资作为投资领域中安全审查高标准领域，提炼“一般国家安全要素”，适用对等原则和正当比例原则，借鉴其他国家安全审查范式，合理划定金融投资安全审查限度可以为设立科学的外商投资安全审查标准提供示范和参考。

一、问题的提出

近年来，我国对金融业外商投资越来越重视。我国于2019和2021年分别出台的外商投资法和《外商投资安全审查办法》分别对外商投资安全审查进行了规定，但是具体到金融投资领域，缺乏具体的区别于一般外商投资的单独的金融安全审查制度。金融领域的外商投资存在风险隐秘性和可传导性，适当的安全审查限度有利于厘清金融外商投资与一般外商投资的区别，合理预防和控制金融风险，同时为我国对外投资提供对等保护的法律依据。

投资安全关系到一国主权、经济发展和社会秩序。各国都通过法律法规对投资相关的安全审查进行了规定。在当前我国金融全面对外开放的背景下，全球金融化风险的冲击可能成为我国经济风险的主要来源。但是过度强调国家安全，则有可能限制外商投资的发展，破坏公平的市场环境，损害外资的积极性从而阻碍市场经济发展。我国的外商投资法和《外商投资安全审查办法》对投资安全审查进行了专门的规定，但是针对金融业的特殊性和重要性，我国仍缺乏配套的法律规定。我国当前的金融开放主要包括两个方面。一方面是金融服务业在市场准入、直接投资方面的对外开放，也包括我国金融机构走出去布局。另一方面是资本金融账户开放，这主要侧重于对跨境资本流动限制措施的削减。安全审查一方面需要抑制其与金融投资促进的正面冲突，同时也需要保障投资安全监管和风险控制。对“国家安全”要素的提取有助于更加科学客观确立审查标准，而对等原则与比例原则的分析有利于今后政策制定过程中的方向把握。

二、外商投资“国家安全”一般要素提取

（一）域外相关法律规范对于“国家安全”的界定

对投资安全的保护是各个国家的通行做法，其中确立安全审查制度最早、最严格的国家是美国，尤其是在信息、服务业和金融等重要领域。美国通过《埃克森一弗罗里奥修正案》首次确立了外资并购安全审查制度。国际上认可的安全一般包含国家安全、公共秩序或公共安全。美国目前将安全的含义拓展到了“产业安全”从而规避国外企业对其本国企业的直接竞争。2016年以来，英国、法国、德国、俄罗斯、日本、澳大利亚、南非、欧盟等国家和地区纷纷修订了其关于外商投资安全审查的法律规定，以更好地管理和应对投资安全风险。

2007年，美国颁布了外国投资与国家安全法。美国对外商投资的审查认定机构为外国投资委员（下文简称CFIUS）。CFIUS从未公布过对“国家安全”的审查依据。在实践中，美国在判断外资并购美国企业是否影响国家安全应当考虑的国防、军事、反恐等在内的五方面因素。CFIUS拥有对安全审查的较大自由裁量权，其审查依据的不透明性导致外商投资的不确定性增加。潜在的投资人无法提前预知在什么具体的、客观的情况下监管部门会批准或者否定特定交易。近年来，美国有在金融和高新科技领域扩展和滥用安全审查，阻止国外企业投资并购的趋势愈演愈烈。在诸多交易中，例如新加坡博通公司并购美国高通公司案件中，美国阻止交易的理由是担心美国企业在5G技术领域丧失领先地位，并不是国家安全威胁。

与之相比，欧盟通过《欧盟外资审查条例》第4条第1款将金融服务基础设施纳入审查范围。在该条例颁布之前，事实上由成员国在国内法的框架下以“公共秩序或者公共安全”为由对外国投资者并购本国境内企业的交易进行审查。为了保证标准化和统一性，欧盟及其成员国立法者均采用了“一般条款+非穷尽列举”的模式。《欧盟外资审查条例》还将国别因素纳入审查考虑因素中，即审查国外的投资者是否具有第三国政府背景，接受第三国的政府直接资助或者税收、补贴、提供贷款等方式间接资助。

（二）学界关于“国家安全”的概念界定

国家安全是一个抽象的概念，涉及的领域较多，《现代汉语词典》认为“安全”具有三重解释，即未出现危险的因素、不存在不受威胁的状态以及不发生事故；《新牛津英汉双解大词典》将“安全”视为一种安全、无威胁的状态，既可表达国家或组织的安全，也可理解为维护安全而采取的防护程序和安全措施，还可以形容主观感受上的一种安全感，虽则在中西方具有不同词性，但可以看出在中西语境中安全都被理解为没有危险、威胁和恐惧的状态。首次将安全主体限定为“国家”，并将该主体与“安全”的属性相连接是美国政治评论家沃尔特·李普曼，他在1943年首次提出国家安全的概念，此后该术语被广泛运用在军事以及国际经济、外交等诸多领域。总体而言，可将国家安全大致分为三种类型，即行为说、能力说与状态说，持第一种学说的学者们认为国家安全是指一种在作为共同体的国家面临直接或间接的危险之时作为受体的国家为保障自身安全而采取的相关应对措施；持第二种观点的学者们指出，所谓国家安全是指国家在面临危险之时能否为避免实害结果的发生而具有采取相关措施的能力，其衡量标准在于能力度；持第三种观点的学者们认为国家安全应当指的是一种客观状态，即国家整体的生存环境处于外部无威胁与内部平和的客观情态，并且作为主权者的人民在主观上也不具有受到直接或间接威胁的感受；上述学说都为科学界定“国家安全”的定义提供了有益指导。

根据我国国家安全法，国家安全主要是指国家政权、主权、统一和领土完整。国家和人民的重大利益没有受到威胁或处于危险状态。国家的重大利益包含金融利益，货币的发行，资金的流通，金融的稳定等都是构成金融利益的重要组成部分。外商投资整体上有利于增加金融市场的动力与活力，有利于我国社会主义市场经济的循环与发展，有利于促进人民币融入国际货币体系，增强金融实力与话语权。但是从历史上的多次金融危机可以看到，金融具有高度的复杂性与创新性，当其受到操控，处于失控状态时将产生极大的社会破坏力，例如美国历史上周期性的金融危机、东南亚金融危机、拉美金融危机等。我国外商投资法并未对监管部门的审查范围以及监管权的触发条件进行规定。这一定程度上导致涉及外商投资交易审查行为的不确定性。如何确定金融投资是否威胁或者可能威胁国家安全是题中之意。“是否对国家安全已经造成或者可能造成重大影响”作为国家安全审查的一般标准。没有对国家安全要素化，增强了执法的不确定性。一些国家在安全审查过程中逐步累积了一些经验，通过列举方式对国家安全进行了一些具象化的展示，例如关键基础设施、关键技术、个人信息、网络安全等因素是需要重点审查的。同时，由于国家安全的威胁因素在不断发生变化，从传统的军事战争到信息化战争；从殖民地控制到贸易输出，金融控制；从到意识形态腐蚀等等。构成安全威胁的因素总体来说从物理状态到虚拟状态，从显性到隐性，从普遍到特殊。这对我们的安全检查提出了挑战。既要按照国家安全与公共安全的一般标准来进行审查，同时也要注意总结特殊行业领域的特征，进行精准审查。对于外商投资安全审查存在疑议的，我国需要借鉴其他国家的经验，提供有限度的法律救济，从而实现“国家安全”要素化后发生的审查错误的纠偏和矫正。特别是司法救济制度，外商投资企业对于审查结果不满的可以在有限期间内提出行政复议或者提出诉讼。由上级行政机关及司法机关对国家安全的要素进行解释与适用，从而推动外商投资安全审查机制公开化、公平化，逐步走向完善。为了更好地应对其他国家对我国外商投资的歧视性政策，我们需要建立一整套相关国家对华投资的报告制度，以便系统地、及时地掌握其他国家对我国投资的各项政策与审查机制和措施，为我国提前制定相关制裁法律规定，事后采取反制措施提供充分依据。

三、金融业外商投资对等原则

所谓对等原则，即要求一国在依据特定（国际法）规则提出权利主张的情况下，也必须接受该规则的约束。该原则在当下被广泛运用于主权国家之间的贸易争议中，即若一方国家不遵守国际法的相关规则，则该国也同样限制该规则在本国域内适用。我国最早关于对等原则的表述见之于《反补贴条例》、对外贸易法中，但彼时是一种狭义理解。2019年，我国正式颁行的外商投资法第40条明确规定：“任何国家或者地区在投资方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施”，该规定构成了显性意义上的我国对外投资领域关于对等原则的文本确认。而随着诸多国家纷纷开始启动其国内的外资安全审查法律制度，这使我国对外投资面临重大不稳定性。因此，以外商投资法所确立的对等原则做出回应即成为重要选择，但中国特色社会主义的发展又必须坚持引进来与走出去相结合，因此需要寻求二者的动态平衡点，即构建新型对等原则。为了实现加大金融开放的步伐，促进金融业外商投资发展，我国作出了积极努力，但相关立法也存在诸多问题，并且我国目前在金融业外商投资管理方面也缺乏对等意识，缺乏对标技术，涵盖立法、司法、执法多重领域。具体而言，问题主要集中体现在以下方面：

从立法方面来看，外商投资法及其实施条例均明确了国家建立外商投资安全审查制度，但是没有具体的关于审查主体的规定。外商投资安全审查工作机制规定在《外商投资安全审查办法》中。该办法明确规定：工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。以法律直接规定能够更好地保障机构设置的合法性和权威性。同时，一些学者建议将外商投资金融领域的安全审查纳入现有的国务院金融稳定发展委员会的职责范围，由统一的国家安全审查机构按照统一安全审查程序。这样的设计更符合外资安全审查制度特点与国际经验和发展趋势，更加能够实现对金融业投资的安全审查与投资促进。此外，《外商投资安全审查办法》中的相关术语界定不明，如“关键”“核心”等概念语焉不详，这使得相关责任主体后期落实相关规范的实践中可能基于不同理解而形成广泛的自由裁量范式，而这种不确定性的界定不仅影响投资者的投资预期，也会对审查机构的工作带来更大压力，导致大量审查资源的投入。

从司法方面来看，目前我国法律未对外资安全审查救济途径进行规定。我国有必要设置有限度的外商投资安全审查司法救济制度。这不仅是一般国际通行做法，也是出于完善我国外商投资法制建设，维护外商投资正当权利的需要。同时，设立司法救济制度可以增强我国对于涉外案件的司法管辖，增加我国涉外法律制度经验。目前外商投资案件主要通过ICSID为代表的国际投资争端机构来处理，其受理的前提一般遵循用尽东道国国内救济原则，而我国的司法救济制度的缺失使得案件直接提交到国际组织进行处理的概率大大提高，使我国主动放弃了对相关案件的审查与救济。同时，我国相关案件在其他国家可以通过司法途径进行救济，因此，我国设立相应的安全审查司法救济机制也是符合该原则的。

从执法方面来看，美国的安全审查以外国投资委员会为主导，涵盖了美国司法、外交、安全、银行等多部门。相比而言，我国在监管力度和联席保障方面力度不够，其原因在于我国行政机关权力行使必须严格恪守法无授权即禁止的理念，亦即若相关法律没有明确规定，则工作机制主管机构无权行使特别审查权，这就使得我国执法机构在实践中无法及时回应域外投资者的相关诉求。基于此，可以考虑对等纳入国安部、财政部、司法部、外交部和人民银行等部门共同作为安全监管体系的组成部分，强化安全监管职能与组织架构。另外，为了保障联席会议能够充分履行法定职责，可设立专项预算和编制保障，提供履行法定职责的财力和人力支持。

四、金融业外商投资比例原则

在金融外商投资安全审查领域另一重要原则即比例原则。这一原则首先由欧盟确立。欧盟原则上禁止成员国对资金自由流动进行限制，但存在一些例外规定，其中就包含括基于金融稳定所面临的威胁而采取的限制性措施。在经济与货币联盟运行遭遇严重困难或者威胁的情况下以及为成员国在欧元区之外的国际收支平衡而规定的保障措施。欧盟委员会在《欧盟外资审查条例实施指南》中确认，对于实现正当的公共政策目标而言，任何限制措施必须符合“比例原则”，即相关措施必须是适当、必要且合比例的。我国在金融外资安全审查规则大部分符合比例原则，也有一些规则未达到比例原则的要求。

首先，从外商投资保护的角度来看，我国2019年通过了外商投资法，专门对外商投资促进、外商投资保护及外商投资管理进行了规定，有些外商投资促进和保护条款是为外资企业量身定做的，例如第11条，第18条，第23条，第25条，第26条。自2020年7月《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》正式施行，金融领域扩大开放，清单全面取消了证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资股比限制。遵循市场规律，放开金融外资股比限制是符合我国对外开放基本国策和外商投资法的，充分体现了比例原则中的必要性要求。

其次，从外资准入条件来看，如果在金融投资领域适用一般投资领域的准入前国民待遇加负面清单制度，将面临金融安全风险问题。首先，金融领域是创新型领域，金融产品日新月异，而负面清单采取清单的方式将不予准入的产品进行规定的一种方式。为了保证法律条文的稳定性和可预测性，负面清单的限定范围需要十分准确。而金融行业与产品的快速发展特征与之相矛盾，因此，不能简单套用负面清单制度，而需要作出特别规范。同时，为了促进国际投资发展，负面清单制度要求清单内容只减不增，这不利于我国对金融及衍生产品的及时监控。为了加强对金融投资安全保护，对重要金融领域单独进行规定是必要且有意义的。外商投资安全审查与外资准入程序是相互独立的，获得外资准入资质的企业也有可能因为安全审查无法通过而无法进行投资并购或继续运营，美国采取的外资安全审查备案制，很多企业都是在投资完成之后又受到美国政府的安全审查。通过安全审查也并不意味着一定能获得外资准入资质。外商投资法第41条对金融外商投资做了例外规定安排。此外，外商投资企业不能突破内资企业同等义务。根据《市场准入负面清单》（2019版）规定，证券公司、证券金融公司、保险公司等金融机构的设立、合并、分立、停业、解散、破产；证券金融公司设立和解散等重大事项变更需银保监会审批，也就是通常所说的需要取得“牌照”。这套准入与安全审查相互独立的制度设计充分避免了外商投资企业规避安全审查直接进入国内的风险。充分体现了比例原则中的适当性要求。

第三，从投资的领域来看，《外商投资安全审查办法》中规定外国投资者投资我国重要金融领域并取得企业实际控制权的，应提前申报。但是该《办法》对何为重要金融领域没有明确进行规定。对于企业实际控制权的判断依据主要是外国投资者的股权是否过半数，其表决权是都对公司重大事项的决定作用和影响。尽管对经营管理的距离方面进行了列举，但总体上来看，这个解释是比较宽泛的。容易导致安全审查范围的扩大解释和随意解释。不利于形成外商投资的可预期性和确定性。

第四，从金融监管制度设计来看，中国金融机构和金融监管机构对相关风险的认识和内部能力方面，与发达国家相比还有较大差距；中国金融机构对外商投资安全风险的认知和分析能力不足。中国目前的金融监管部门虽然已经开始重视外商投资领域带来的金融风险，但是还未系统性地建立外商投资安全风险分析的能力，也没有出台对金融机构开展外商投资安全风险分析的具体要求。中国多数金融机构尚未充分理解外商投资安全的相关风险及相关分析模型和方法。中国金融监管机构应该及时借鉴国际最新和最佳实践，进行预先的投资安全风险测试和分析。

第五，从金融业监管特征来看，放任自由的金融市场最终将脱离实体经济，发展到一定程度将引发金融危机。在经济全球化进程中，全球紧密相连的经济交易系统将各国经济金融化关联起来，构成了全球金融化体系。目前全球主导金融体系的是由美元、欧元、日元、英镑等主权货币，以这些主权货币为标价的金融资产及其衍生品交易可以通过覆盖全球的先进通信技术及交易网络进行循环流转，从而使这些国家的金融风险极易传导给予之发生经济关系的所有国家。因此，我国对金融业的开放一直持审慎态度。从美国、东南亚等多次全球金融危机的历史中，我们可以得到这样的结论：在解决金融安全问题之前金融服务业的大门不宜开得太大。安全监管制度设计关系到国家的金融安全与经济发展。

结语

外商投资机会与风险并存，各国在制定法律与政策，吸引国外投资者之前需要审慎权衡的是外商投资的安全审查，合理设计安全审查的限度，做好开放与安全的平衡，是外资审查机制的核心问题。金融业的发展对于促进国际大循环和国际国内双循环有着重要的意义。我国金融业的投资审查应平衡好开放与安全的关系。结合各国对“国家安全”审查标准的抽象特征，吸纳一般列举并实时总结更新不仅具更加具有针对性的适用标准。在对等原则和比例原则的前提下，根据我国的实际情况，构建我国的金融外资安全审查制度。在开放方面继续做好外资准入的量化宽松，落地实施外资股比限制，充分执行外商投资法中的投资保护措施。同时，为外商投资安全审查提供适当司法救济，强化安全审查法律依据和机构配置，构建外商投资对等反制制度，提前对各国的外商投资安全审查制度进行摸底排查，充分应对针对我国企业的投资歧视政策。与时俱进，为我国外商投资制度完善、内外资经济循环发展添砖加瓦。

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